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一个劳动者不能有双重的劳动关系吗——劳务派遣用工形式需进一步完善
2016年9月28日

全国律协劳动与社会保障法专业委员会委员

广西律协劳动与社会保障法专业委员会主任

广西广合律师事务所律师

李辉民

 

作者曾在《劳务派遣相关法律问题分析》(20129月发表于中南六省(区)律师论坛)一文中,从企业用人、用工角度出发,结合案例剖析了企业在适用劳务派遣制度中的疑点、难点,为企业提供劳务派遣实务操作指引,为企业法律风险防范提供参考。劳务派遣的立法理念本来是给单位提供多一种用工形式,但现实中却被一些单位用来规避用人单位责任,损害劳动者合法权益的手段,应当引起重视。

一、基本案情和争议焦点

贺某于2006320应聘到某制药公司从事销售业务工作,双方未订立劳动合同,未缴纳社会保险费。201211,贺某与某人力公司签订劳动合同,合同约定贺某被派遣到制药公司,仍从事销售业务工作。2013109,人力公司通知贺某解除劳动关系。贺某于20131213以某制药公司为被申请人、被告,某人力公司为第三人申请劳动仲裁、提起诉讼,提出支付加班费、违法解除劳动合同赔偿金等诉求。柳州市劳动人事争议仲裁委员会和柳州市柳南区人民法院都以超过仲裁时效为由,驳回贺某的诉求。

柳州市劳动人事争议仲裁委员会的说理是:

申请人认为其工作201211后工作情况没有变化,申请人在同一个岗位从事一份工作,应只与一个用人单位存在劳动关系,但本委认定自201211申请人是与第三人建立劳动关系,因此,自201211,申请人与被申请人已不存在劳动关系,根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定,申请人应当在法定的时效1年内申请仲裁向被申请人主张其职工待遇,而申请人于20131213才向本委申请仲裁,要求确认双方20063202012131期间存在劳动关系,要求被申请人支付其该期间职工待遇的请求均已超过法定申请仲裁时效,不予支持。

柳州市柳南区人民法院的说理是:

原告主张20063202013109期间存在劳动关系,但是被告提供了2012112013123l日期间,原告与第三人签订有劳动合同书一份,及该期间被告与第三人签订有劳务派遣协议一份,证明原告在2012年以后与第三人存在劳动关系而并非与被告存在劳动关系。本院对原告的主张的20121l日至2013109原告与被告存在劳动关系及该期间所有的职工待遇不予支持。

关于仲裁时效问题,原告从201211是与第三人建立的劳动关系,其对被告在20121l日之前的主张应当在法定1年时效内申请仲裁,但原告于20131213才向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,确已过仲裁时效,本院对原告要求确认的原告与被告自200632020111231期间存在劳动关系,以及要求被告支付该期间职工待遇的请求均已过仲裁时效,本院不予支持。

贺某没有上诉,而是另行申请仲裁和起诉,该案已生效,也错过了申请再审期,目前正在信访。

本案的焦点:后一个劳动关系成立必然导致之前已经存在的另一个劳动关系消灭吗。

二、本案分析的基本思路

《劳动合同法》第三十九条:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:……()劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释〔201012号)第八条:“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理”。我国法律承认(至少不否认)双重劳动关系,单位可以双重劳动关系为由解除劳动合同,但不能因为一个劳动关系的成立而否定之前已经成立的另一个劳动关系的存续。贺某与某制药公司的劳动关系自始至终没有解除,于2012112013109只是多增加了与人力公司的劳动关系,在此期间实为双重劳动关系。

《劳动合同法》第五十条:“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存二年备查”。上海市高级人民法院民一庭200226《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》(十二)“劳动者长期不提供正常劳动,用人单位又未解除劳动关系的,可以认定双方劳动关系处于中止履行状态,中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系”。最高人民法院法释〔20066号《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释()》第一条:“人民法院审理劳动争议案件,对下列情形,视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”: () 因解除或者终止劳动关系产生的争议,用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的,劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”。劳动合同的解除或终止首先要有双方或一方的意思表示,不提供劳动只能算是中止,不能算是终止。只有办理了相关手续,业已存在的劳动关系才算解除或终止。本案的贺某自始至终都在制药公司工作,贺某与人力公司签订劳动合同后,制药公司也没有作出解除或终止双方劳动关系的意思表示,更谈不上出具过解除或终止劳动关系证明。因后一个劳动关系成立而否定之前已经存在的另一个劳动关系的存续,进而开始计算仲裁申请时效,完全是对事实认定的错误,实在令人难以接受

我国《劳动合同法》第六十六条规定:“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位”。上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》沪高法民一(200617号第五条第(三)项:“用人单位将其职工的劳动关系转入不具劳务派遣资格的单位,作为劳务派遣人员继续使用的,该派遣关系不成立。若用人单位与职工原签有书面劳动合同的,双方劳动权利义务内容可参照原劳动合同确定;若双方原未签有书面劳动合同的,应按事实劳动关系处理”。作者认为,用人单位将其职工的劳动关系转入即使是具有劳务派遣资格的单位,作为劳务派遣人员继续使用的,也明显违背常理,以合法形式掩盖非法目的意图十分明显。因此,即使劳动者与单位“合意”解除或终止了劳动关系,再以劳务派遣的形式继续在原单位提供劳动,仍是在规避劳动合同法,仍应作出否定性的评判。可以不否定后一个劳动合同的合法性,但也不应否定之前仍然存续的事实劳动关系的合法性。

三、因后一个劳动关系成立而否定之前已经存在的另一个劳动关系的存续带来的负面影响。

我国《劳动合同法》第十四条规定:“有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:()连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的”。无固定期限劳动合同不是长期合同,也不是终身合同,符合解除条件的仍可以依法解除。劳动合同终止单位不愿意续订的也要支付劳动者经济补偿。无固定期限劳动合同除了没有可期待的终止日期外,与固定期限劳动并无本质区别。但一些用人单位仍是坚持不愿意签订无固定期限劳动合同,千方百计在规避,劳务派遣用工恰好提供了一种规避的途径

一个正常理智的劳动者,主动放弃工龄利益,社保利益,放着原工作单位不顾,与一个劳务派遣公司签订劳动合同,再以劳务派遣的形式继续在原单位提供劳动,如果不是原单位的要求或安排,无法让人理解。如果是原单位的要求或安排,又明确双方的原劳动关系解除或终止,劳动者十有八九不同意;即使同意,也会提出支付经济补偿的要求,单位只好模糊以对。单位的做法显然是以合法的形式掩盖非法的目的。现因后一个劳动关系成立而否定之前已经存在的另一个劳动关系的存续,岂不助长了单位的行为,视劳动者合法权益于不顾?

本案的负面不单是某个劳动者的权益得不到维护,重要的是纵容了单位滥用劳务派遣用工的行为。

四、单位滥用劳务派遣用工并非没有风险

以下是作者遇到的另一案例。黄某2000年开始由某供电公司不定期的招用作日工使用,2006年开始比较固定的安排工作,2008年下半年开始让其与某劳务派遣公司签订劳动合同,2012年又换一家派遣公司签订劳动合同,一直作劳务派遣工使用,在劳动派遣公司正常参加社保。20138月在检修线路过程中,因线路突然来电造成触电受伤。双上臂以下、右膝以下全被截肢。被认定为工伤,一级伤残、完全护理依赖、配置三假肢。供电公司作为用工单位与劳务派遣公司以协议约定,承担了用人单位应承担的一切费用,合计160多万元。问题是,黄某受伤是由于供电公司的工作人员重大过失突然放电造成,便产生了一个高压触电侵权问题,供电公司为从事高压电力的经营者,是不是应该承担侵权造成的人身损害责任?如果黄某是供电公司的职工,双方存在劳动关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第十二条第一款:依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。供电公司仅负工伤保险责任。但供电公司不是用人单位而是用工单位,是用人单位以外的第三人。根据该条第二款:“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持”。该案由广西龙州县人民法院审理,案号为:(2015)龙民初字第763号触电人身损害赔偿纠纷。至本文发稿时,法院尚未作出判决。相对于劳务派遣工,用工单位永远是用人单位以外的第三人,合法的拒绝劳动者为本单位的职工并非就高枕无忧,没有风险了。

五、修改和完善《劳动合同法》的建议。

劳务派遣用工确是给单位提供了多一种的用工形式,解决了单位临时性、辅助性、替代性工作岗位上用工的需求。但从作者的现实接触中,真正是为了解决临时性、辅助性、替代性工作岗位而使用劳务派遣工的,几乎没有。绝大多数单位是劳务派遣工当作正式职工用,干了二、三十年仍是劳务派遣工。正常情况,劳务派遣工多了派遣成本,应当比本单位招用职工成本高,现实中却是使用劳务派遣工比正式职工低。这无疑是单位使用劳务派遣工的动力之一,但在劳动派遣单位追求利润本性中,结果是被劳务派遣劳动者两头受压,而不是得到双重保障。凡此种种,都是不正常的,还需要在立法当中加以完善。

1、《劳动合同法》第十四条规定了无固定期限劳动合同,在合同的解除和支付劳动者经济补偿上,与固定期限劳动合同虽无本质区别,但没有确定的终止时间,给单位在用工自主性上带来束缚,自主性不足。即使签订了无固定期限劳动合同,单位在确定不再使用劳动者时,会使用各种手段迫使劳动者离职。无固定期限劳动合同对劳动者而言亦无实质上的正面作用,反而促使了单位使用劳务派遣工的冲动。《劳动合同法》第五十九条第二款:用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。单位可以订立一个长期协议应对,解决不了劳务派遣工长期化的问题。为纠正劳务派遣中不正常的用工现象,首先应修正签订无固定期限劳动合同中的强制性。以自愿为原则,不要求单位必须签订无固定期限劳动合同,抑制单位使用劳务派遣工的冲动,也还单位以真正的用工自主权。

2、《劳动合同法》第六十六条是从岗位性质角度,对临时性、辅助性、替代性工作岗位作了原则性规定,但实务中可操作性太强,不易作出否定性判断,很难确认单位违反临时性、辅助性、替代性工作岗位的事实。导致虽然有《劳动合同法》第九十二条第二款:“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。也很难要求单位承担相应的法律责任。如果从劳动者角度出发作出规定,即一个劳动者在同一单位提供劳动累计达到一定的年限,双方便成立劳动关系,以事实劳动关系处理。便可杜绝单位将劳动者的劳动关系转入劳务派遣单位,作为劳务派遣人员继续使用的念头。使用同一个劳务派遣人员的年限可以是半年或1年,但必需是累计的,避免单位拆分应对。若分割订立数个短期劳务派遣协议,第二次使用同一个劳务派遣人员,双方即成立劳动关系,以劳动关系处理。

六、结语

劳动关系的重要特征是劳动者成为所在单位的成员,从属于所在单位的指挥和管理。一个劳动者不能同时为两个单位提供劳动,但不提供劳动不能领取劳动报酬而已,不能否认其成员身份和从属于单位的指挥和管理。一个劳动者完全可以同时保持两个或以上的劳动关系。劳务派遣工在被派遣期间纯粹从属于用工单位的指挥和管理,却不属于单位的成员,短期内是可以忍受的。长期来说,是不正常的。完善劳务派遣用工形式,不是要杜绝单位使用劳务派遣人员,而是避免劳务派遣用工长期化。让劳务派遣真正回归到临时性、辅助性、替代性的属性上来。劳动者权益得到保护,劳动关系才会真正和谐。

                 

 
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